Hace solo un par de días el Gobierno de Chile dio a conocer la Estrategia Nacional del Litio (“ENL”), quizás el anuncio más importante que se ha hecho respecto al litio en los últimos 40 años, y ya son varios los medios nacionales e internacionales que están hablando de una “nacionalización” de las empresas de litio. Sin embargo, la ENL no implica la nacionalización de dichas empresas, ni tampoco el hacer cambios que no cuenten con respaldo legal o que sean fruto de un acuerdo con las compañías involucradas.
¿Qué es la Estrategia Nacional del Litio?
La ENL es una estrategia, no una política y mucho menos una nueva institucionalidad que regule el litio. Es un conjunto de principios e ideas generales y de alto nivel, que tienen por objeto promover el desarrollo de la industria del litio, basado en la colaboración público-privada. Sin perjuicio que varios de estos principios son ideas afines a la coalición de izquierda que actualmente nos gobierna, el Estado y sus empresas requerirán de acuerdos o aprobaciones de diferentes actores, incluyendo de las empresas productoras de litio y del Congreso, en donde el Gobierno no cuenta con las mayorías necesarias para llevar a cabo ciertas reformas que son necesarias para ejecutar la ENL.
Cabe hacer presente que de momento se ha divulgado muy poca información de la ENL, la cual es además de carácter general. Por ello, de su sola lectura es poca la información que se puede sacar, por lo que para dar una opinión se requiere conocer bien la actual institucionalidad del litio -la cual no ha sido modificada-, los tratados internacionales y la situación política de Chile.
Objetivos de la Estrategia Nacional del Litio.
Con la ENL se busca promover la exploración y explotación del litio en los salares, por medio de una colaboración público-privada. Asimismo, se busca la creación de capacidades técnicas y académicas por medio de un Instituto de Investigación del Litio.
El Estado tendrá un rol preponderante en todo el ciclo productivo. Para eso, se propone la creación de una Empresa Nacional del Litio, de propiedad del Estado, la cual requiere para su establecimiento de una ley que necesita ser aprobada por una mayoría que actualmente el Gobierno no tiene en el Congreso. Hasta que no se cree la referida empresa, serán ENAMI y CODELCO las representantes del Estado.
Control mayoritario del Estado.
El punto más polémico de la ENL es la declaración de que el Estado tendrá una participación mayoritaria en los proyectos de litio, sin entrar a precisar la forma en que lo logrará y que significa exactamente. A primera vista, pareciera que la declaración va especialmente dirigida a las dos empresas que actualmente explotan litio en Chile, ambas en el Salar de Atacama: SQM y Albemarle.
Sin embargo, la misma ENL deja en claro que respetará los contratos vigentes con las empresas (que terminan el 2030 y el 2043 respectivamente) y cualquier modificación se deberá realizar de acuerdo con las referidas compañías.
Situación de las empresas privadas que pretenden explorar litio.
El anuncio de la ENL es ambiguo y poco preciso al respecto. Por una parte, dice que se licitarán contratos especiales de exploración de litio (“CEOL”), dirigidos a privados, y que, si los resultados son alentadores, dicha compañía privada tendrá el derecho a suscribir un CEOL con el Estado, en el cual este último tendrá una participación mayoritaria.
Al no ser la expropiación de proyectos de privados parte de la ENL (propiedad que además se encuentra protegida por las leyes nacionales y tratados internacionales), la hipótesis del párrafo anterior debería regir para aquellas áreas que son controladas por empresas del Estado, en las cuales estas invitarán a privados para que exploren y luego operen, pero conservando el Estado una participación mayoritaria.
Sin embargo, la ENL indica a continuación que, solo si el proyecto tiene valor estratégico para el Estado, este está obligado a tener una participación mayoritaria, abriendo la puerta a casos en los cuales el accionista mayoritario sería el privado (al menos en salares distintos del Salar de Atacama).
Situación de las empresas privadas que se encuentran explorando litio.
Nada se dice en la ENL respecto de las compañías que actualmente se encuentran explorando litio. Al no poder ser obligadas a compartir su propiedad con el Estado, queda la duda de si podrían de todas formas solicitar un CEOL. De momento, la respuesta es que si, pero es incierto que el Estado lo otorgue, y en que condiciones. Esto no difiere en todo caso de lo que pasa en la actualidad, en que solo se ha otorgado un CEOL, y a una empresa estatal (CODELCO). Si asumimos que el Gobierno no le otorgaría un CEOL, y salvo que cambie la regulación (que requiere de una mayoría que el Gobierno no tiene en el Congreso), la referida compañía privada podría volver a solicitarlo una vez finalizado el periodo que le queda al actual Gobierno -3 años- pues la ENL, por si sola, no es vinculante para futuros gobiernos.
En una situación similar a la del párrafo anterior se encontrarían las empresas que decidan ingresar al país asociándose o comprando proyectos que se encuentren en manos de compañías privadas.
Finalmente, una hipótesis no regulada es aquella en que el actual titular de concesiones mineras en donde existe litio quiera, por iniciativa propia, asociarse con el Estado. ¿Tendría el Estado que pagarle? ¿podría ofrecerle al Estado un porcentaje minoritario, en especial si el proyecto es estratégico (pues ya se mencionó que en los no estratégicos no hay obligación del Estado de ser mayoritario)? Estas y otras interrogantes deberán ser dilucidadas a futuro.
Situación de las empresas proveedoras de tecnologías que minimicen el impacto ambiental en la recuperación del litio.
Quizás los mayores beneficiados con la ENL serán este tipo de empresas, como aquellas que ofrecen extracción directa con reinyección de salmuera. En efecto, se indica que, como parte de una futura institucionalidad ambiental, se exigirá el uso de tecnologías amigables con el medio ambiente para la extracción del litio.
Pasos siguientes.
Como se indicó, la ENL contiene un conjunto de ideas generales y de alto nivel, que requerirán para su implementación de acuerdos y aprobaciones de distintos actores, incluyendo del Congreso, donde el Gobierno tendrá que negociar con la oposición para lograr la aprobación de leyes tan importantes como la creación de la Empresa Nacional del Litio y de una nueva institucionalidad (p.ej. ambiental), sin la cual la ENL podría perfectamente quedar en el olvido cuando el actual gobierno termine su mandato.
Este es solo el comienzo, y todavía hay varios temas abiertos. Es de esperar que prime el dialogo entre los distintos actores y que dejen la ideología de lado, con el fin de atraer mayor inversión privada y generar mayor valor para Chile.
*****
Sobre el autor: Daniel Weinstein es experto en derecho minero, con 20 años de experiencia en el campo, tanto como abogado interno de empresas mineras multinacionales como en la práctica privada.
Es Licenciado en Derecho con Distinción Máxima por la Universidad de Chile y un LL.M. de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago. En los últimos años, ha liderado la negociación de contratos, alianzas y joint ventures relacionados con la minería por un monto de más de US$ 22 mil millones en cinco continentes diferentes. Es socio del estudio jurídico Urzua Abogados, donde asesora a empresas, instituciones gremiales y gubernamentales en materia minera y de desarrollo de proyectos.
